Um acórdão brilhante da Veneranda Juíza Desembargadora Senhora Doutora Eugénia Maria Moura Marinho da Cunha

Há decisões judiciais que se limitam a decidir e isso já não seria pouco, porque num tempo em que tantas coisas se dizem sem se resolverem, decidir ainda é um modo respeitável de existir, mas há outras decisões, mais raras, raras pela lucidez, pela mestria com que dominam a hermenêutica, pelo brilhantismo que se nota mesmo sob holofotes, que, enquanto decidem, restituem às palavras o sentido que lhes fora tirado, limpam a poeira acumulada sobre os conceitos, recolocam a lei no lugar de onde nunca deveria ter sido afastada e dizem ao processo, com a respeitabilidade de quem sabe, que a forma existe, a lei existe, o Direito existe, para servir a Justiça, não para a enterrar antes de ela se poder materializar.

O recente acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, melhor se diria, o brilhante acórdão, porque há decisões a que a prudência da linguagem não lhe deve roubar o nome que merecem, proferido no processo 12110/23.1T8LSB.P3, em ação intentada pela Citizens’ Voice contra a Pingo Doce – Distribuição Alimentar, S.A., por alegada prática de especulação de preços, traduzida nesse prodígio pouco edificante de anunciar ao consumidor um preço na prateleira e cobrar-lhe outro na caixa, como se a distância entre ambas bastasse para suspender a lei e a memória do comprador, pertence a essa rara família de decisões que não se limitam a resolver o caso que têm diante de si, antes o iluminam por dentro, como se, ao decidir sobre bananas (foi o caso), cêntimos e talões, estivessem afinal a dizer algo de muito mais vasto sobre a Constituição, sobre a função dos tribunais e sobre a dignidade jurídica das pequenas ou micro lesões que, precisamente por serem pequenas, serem minusculas, serem micro, em cada consumidor, alguns gostariam de ver desaparecer no grande esquecimento das coisas que não compensam.

Relatado pela Veneranda Juíza Desembargadora Senhora Doutora Eugénia Maria Moura Marinho da Cunha, cujo nome aqui não sublinhamos, nem gravamos em mármore e nem fazemos acompanhar de música solene, apenas porque a sobriedade de uma página institucional ainda nos obriga a fingir contenção onde haveria motivo para entusiasmo, o douto acórdão merece ser assinalado, não por vaidade de quem ganhou uma etapa processual, que isso seria pouco e passaria depressa, mas porque nele se encontra uma qualidade que importa reconhecer quando aparece: a lucidez jurídica que não se exibe, a precisão que não se mascara de dificuldade e a inteligência hermenêutica que não confunde prudência com estreiteza e nem rigor com recusa.

O Venerando Tribunal da Relação do Porto compreendeu a ação popular como se compreendem as coisas que durante muito tempo estiveram à vista e, ainda assim, houve quem passasse por elas sem as ver, não porque fossem obscuras, mas porque a clareza também pode incomodar quando obriga a abrir as portas que alguns prefeririam conservar apenas pintadas na parede.

Compreendeu-a não como uma visita estranha ao processo civil, não como uma dessas figuras constitucionais que se guardam em vitrinas para que não se gastem no uso, mas como um direito vivo, feito para caminhar entre consumidores reais, preços anunciados, caixas registadoras, talões esquecidos e pequenas perdas que, de tão pequenas, pareciam condenadas a não ter história, embora, juntas, pudessem contar uma história inteira. O acórdão agarra-se, pois, como deve ser, aos pedaços da vida real e não aos pedaços de uma direito tão restritivo que não serve a sua criação.

Há danos que chegam aos tribunais como trovões, acompanhados de números altos, escândalos sonoros e multidões tão visíveis que ninguém ousa dizer que não as viu.

E há outros danos que chegam mais pequenos, mais frugais, menos sonoros – mas que deviam ser tanto ou mais alarmantes que outros maiores.

Chegam com o preço que na prateleira era um e na caixa já era outro.

Chegam com a diferença pequena, quase envergonhada, desses cêntimos que não fazem revolução em nenhum bolso, mas que, repetidos, sabem muito bem o caminho de quem os recebe. No caso, do Pingo Doce.

Chegam com consumidores que não irão litigar sozinhos, não por falta de direito, mas porque a vida não permite que uma pessoa atravesse anos de justiça para recuperar aquilo que mal paga o incómodo de se indignar.

Foi aí que o Venerando Tribunal da Relação do Porto viu a ação popular.

Não no céu abstrato das categorias puras, mas na terra concreta onde a tutela coletiva faz falta. Naquel pedaço, sério, da vida real dos consumidores.

Viu que os interesses de muitos podem nascer da mesma conduta, ainda que cada um tenha comprado de modo diferente, pago valor diferente, guardado ou perdido o talão, reparado ou não reparado no preço, porque a realidade, ao contrário dos formulários, nunca distribui as suas injustiças em linhas perfeitamente alinhadas.

E viu também que, quando a lesão é pequena em cada consumidor, não é por isso menos jurídica, menos digna ou menos merecedora de tribunal.

É, muitas vezes, precisamente por isso que precisa de ser coletiva.

Porque o pequeno, quando se repete, deixa de ser pequeno.

Porque o disperso, quando se junta, deixa de ser invisível.

Porque não há, ou não devia de haver, Justiça de pobres e Justiça de ricos.

Porque a Justiça é, ou devia ser, cega.

Porque a justiça, se só reconhecesse os danos que chegam com grande aparato, acabaria por deixar sem nome todas as injustiças que entram devagar, todos os dias, pela porta humilde dos cêntimos.

O Venerando Tribunal da Relação do Porto compreendeu isto e por isso a sua decisão merece ser saudada: não por ter feito poesia onde bastava Direito, mas por ter feito Direito onde alguns pareciam dispostos a deixar apenas aritmética torta.

A ação popular não é uma forma de processo e talvez fosse preciso dizê-lo assim

O primeiro ponto do acórdão é de uma simplicidade quase desconcertante: a ação popular não é uma forma de processo.

Não é.

Não era.

Nunca foi.

A ação popular é um direito de ação judicial, um alargamento da legitimidade ativa e um instrumento constitucional de acesso aos tribunais para defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogéneos.

A forma processual, essa, será a que resultar do Código de Processo Civil, designadamente a ação declarativa comum, ou outra que ao caso caiba.

Parece evidente.

Parece evidente e talvez por isso mesmo tenha sido necessário dizê-lo, porque as evidências, no Direito como na vida, padecem de uma estranha fragilidade, resistem mal quando alguém lhes constrói à volta um edifício de palavras difíceis, corredores falsos, portas que não abrem e janelas pintadas na parede, tudo para que, no fim, a verdade simples já não pareça verdade, mas ingenuidade.

Foi essa arquitectura de aparência, tão laboriosa quanto inútil, que o Venerando Tribunal da Relação do Porto recusou.

Se a ação popular não é uma forma de processo, não pode haver, pela mais elementar das razões, inadequação dos pedidos à “forma ação popular”, porque essa forma não existe, nunca existiu e não passará a existir apenas porque convém a quem, tendo diante de si uma ação incómoda, preferiria discutir a moldura antes de olhar para o quadro.

Dir-se-á que é uma questão técnica.

Também é.

Mas é, antes disso, uma questão de lealdade para com os conceitos e os conceitos, quando são torcidos para servirem um resultado, acabam por se vingar da sentença que os aceitou.

Porque, quando se inventa uma forma processual inexistente, pode depois inventar-se quase tudo: a sua inadequação, a sua impropriedade, o seu excesso, a sua insuficiência, a sua impossibilidade e, assim, infelizmente, com a paciência burocrática das ficções bem narradas, chega-se à absolvição da instância, não porque o processo tenha revelado que nada havia a julgar, mas porque alguém lhe retirou a cadeira antes de o deixar sentar-se.

Dir-se-á então, com ar grave, que a causa morreu.

Não morreu.

Foi impedida de viver. Pode parecer igual, mas é muito diferente.

Foi conduzida para fora da sala antes da prova, antes do contraditório útil, antes da instrução, antes de se saber se os consumidores lesados eram poucos ou muitos, se o dano era pequeno ou repetido, se a matriz comum existia ou não existia, se havia enfim matéria bastante para que o tribunal fizesse aquilo que os tribunais fazem quando não se deixam vencer pela pressa: julgar.

O acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto não consentiu esse expediente e essa é uma das suas maiores virtudes.

Não deixou que uma confusão sobre a natureza da ação popular se transformasse em instrumento de encerramento prematuro da causa.

Não permitiu que a Constituição fosse tratada como problema de arrumação processual, dessas arrumações em que se guarda o essencial na gaveta mais alta para depois dizer que ninguém o encontrou.

Não confundiu o direito de ação com a forma através da qual esse direito se realiza.

E, sobretudo, não aceitou que se fizesse da técnica uma sombra projectada sobre a Justiça, porque a técnica, quando serve para impedir que a causa seja conhecida, deixa de ser técnica e passa a ser uma maneira pobre de fechar a gaveta. E quando a técnica não serve a Justiça, é a técnica que deve dobrar e não a Justiça.

A tutela popular não foi feita para contemplar a ilicitude de longe

O acórdão é igualmente claro noutro ponto essencial quando ensina, táo bem, que a ação popular pode compreender pedidos declaratórios, condenatórios e indemnizatórios.

Também aqui convém dizer o óbvio, pois já percebemos, desde do início deste texto, que o óbvio anda muitas vezes a pedir licença para entrar. Mas, por vezes, enfrenta o porteiro mal humorado da discoteca que lhe barra o acesso.

A ação popular não é uma proclamação cívica sem consequência.

Não é uma sentença moral para ser emoldurada.

Não é um teatro jurídico onde se declara a ilicitude e depois se deixa o dano sentado no mesmo lugar onde estava.

A Constituição da República Portuguesa, no artigo 52 (3), não criou uma figura ornamental.

A Lei 83/95, que é a Lei da Ação Popular, inspirada no Direito Romano, na actio popularis, não falou em indemnização global [artigo 22 (1)] por distração legislativa.

Se a lei admite a defesa de interesses de titulares não individualmente identificados, se admite a reparação de lesões coletivas, se admite que a ação popular possa servir para proteger consumidores quando a tutela individual é insuficiente, então tem de admitir também que o processo possa condenar, liquidar, distribuir, reparar, ou pelo menos abrir caminho para que tal aconteça.

Pode haver pedidos excessivos.

Pode haver pedidos imperfeitos.

Pode haver pedidos que venham a improceder.

Pode haver segmentos declaratórios que sejam absorvidos pela fundamentação.

Pode haver necessidade de aperfeiçoamento.

Pode haver dificuldades de liquidação.

Pode haver questões de administração da indemnização.

Tudo isso é processo.

Tudo isso é mérito.

Tudo isso é matéria para ser discutida no momento próprio.

O que não pode haver é a transformação dessas dificuldades em senha de expulsão da ação.

Seria exigir que o autor popular trouxesse, logo à porta do tribunal, não uma petição inicial, mas uma sentença pronta, uma perícia concluída, uma lista final de lesados, um mapa de distribuição e a liquidação completa do dano, como se o processo fosse dispensável porque tudo deveria estar resolvido antes de começar.

O Venerando Tribunal da Relação do Porto percebeu que essa exigência seria, sob aparência de rigor, uma forma de bloqueio e, com grande controlo do Direito e da Justiça, recusou-a.

Os consumidores não são soldados em parada

É na matéria dos interesses individuais homogéneos que o acórdão revela uma das suas melhores qualidades, não apenas a de saber Direito, que isso seria já muito, mas a de perceber que o Direito, quando desce à vida concreta, não encontra pessoas alinhadas por medida, consumidores geometricamente iguais, compras simétricas, talões preservados como relíquias e danos obedientes ao esquadro de quem preferia que a realidade fosse mais arrumada do que é.

A objeção restritiva costuma nascer daí.

Começa por apontar pequenas diferenças.

Aqui, um consumidor comprou mais.

Ali, outro comprou menos.

Um terá visto o preço.

Outro talvez não.

Um conservou o talão.

Outro perdeu-o, como se perdem as coisas sem importância no momento em que ainda não sabemos que um dia alguém nos perguntará por elas.

Um poderá ter recebido restituição.

Outro não.

E desta soma de singularidades, que afinal são apenas o modo normal de existir das pessoas reais, pretende retirar-se uma conclusão desmedida de que se não há absoluta igualdade entre todos, então não há homogeneidade bastante.

Mas isto é confundir homogeneidade com clonagem, processo com laboratório, consumidores com exemplares de catálogo.

A ação coletiva não exige que a vida se repita em série.

Exige que haja um ponto comum de nascimento da lesão, uma prática reconhecível, uma questão central que possa ser julgada em conjunto antes de se descer, se necessário, às diferenças de cada um.

O Venerando Tribunal da Relação do Porto percebeu-o com o acerto que, felizmente, tem povoado a maioria das decisões dos Tribunais Superiores, mas aqui fê-lo com uma qualidade que não abre o mínimo de espaço para crítica, que a homogeneidade não desaparece só porque a realidade conservou as suas variações naturais; essas variações podem influir no montante, na liquidação, na delimitação final, na distribuição ou em incidências concretas, mas não têm, por si mesmas, a força milagrosa de apagar a matriz comum que trouxe todos aqueles consumidores ao mesmo campo de tutela.

A tese contrária tem uma elegância aparente e uma consequência devastadora.

Bastaria descobrir uma irregularidade mínima no conjunto, uma diferença lateral, um desvio sem verdadeira força estruturante, para inutilizar a ação coletiva inteira.

Seria como negar a existência de uma floresta porque nenhuma árvore tem a mesma inclinação da outra.

Seria como afirmar que não há rio porque a água, em cada ponto, passa de modo diferente.

Seria, finalmente, transformar o processo num exercício de desagregação permanente, até que cada consumidor ficasse sozinho, isolado, pequeno, processualmente inútil e exatamente no lugar onde a tutela coletiva nasceu para não o deixar.

O acórdão não cedeu a essa anatomia da dispersão.

Viu que as diferenças individuais existem, sim, mas não mandam sozinhas.

Viu que o que importa, nesta fase, é saber se há uma raiz comum suficientemente forte para justificar o tratamento coletivo da questão.

E viu que essa resposta não deve ser dada por atalhos formais, nem por medo da complexidade, mas no momento próprio, com factos, prova, contraditório e julgamento.

É essa a diferença entre uma decisão que procura uma saída e uma decisão que procura justiça.

O processo não deve morrer antes de cumprir a sua função

Talvez a passagem mais importante do acórdão seja aquela em que o Venerando Tribunal da Relação do Porto afirma que eventuais excessos, imprecisões ou dificuldades de delimitação da classe, dos pedidos ou da homogeneidade dos interesses devem ser apreciados em sede de mérito, se necessário mediante aperfeiçoamento e não através de absolvição prematura da instância.

Esta ideia devia ser escrita à entrada de muitos processos complexos. Especialmente nestes muitos processo da Citizens’ Voice contra o Pingo Doce, pela diferença de preços entre o pago e o anunciado na prateleira.

Porque há uma maneira de negar justiça que não se apresenta como negação.

Apresenta-se como cautela.

Como purismo.

Como técnica.

Diz que ainda não se sabe tudo.

Diz que a classe pode não estar suficientemente delimitada.

Diz que os pedidos são numerosos.

Diz que a liquidação é difícil.

Diz que a prova pode ser trabalhosa.

Diz que a homogeneidade terá de ser examinada.

E, depois de enumerar tudo aquilo que o processo precisamente serve para apurar, conclui que o processo deve acabar porque essas coisas ainda não estão apuradas.

É um círculo perfeito…. mas pobre… muito pobre… Pobre para Justiça, pobre para o Direito.

E, como todos os círculos perfeitos, serve para não se sair do mesmo lugar.

O acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto rompe esse círculo, onde e como devia ser sempre rompido.

Recorda que o processo existe para recolher factos, ordenar a prova, permitir contraditório, apreciar as várias soluções plausíveis de direito e decidir quando houver base suficiente para decidir.

Não antes.

Não por palpite.

Não por impaciência.

Não por desconforto perante a complexidade.

O que pertence ao mérito deve ser decidido no mérito.

O que exige instrução deve ser instruído.

O que carece de aperfeiçoamento deve ser aperfeiçoado.

O que ainda não está provado não pode ser tratado como inexistente apenas porque ainda não foi produzido o meio de prova que o processo deveria permitir produzir.

Isto é Direito processual sério.

E é também bom senso, esse parente pobre da dogmática que tantas vezes a dogmática esquece.

As microlesões são o lugar natural da ação coletiva

Há depois a questão das microlesões, que é talvez a mais mal compreendida por quem quer restringir a ação popular.

Quando cada consumidor perde poucos cêntimos, ou poucos euros, é evidente que não litigará individualmente.

Não litigará porque não pode.

Não litigará porque não quer.

Não litigará porque não faz sentido.

Não litigará porque o tempo, o custo, a incerteza e o desgaste são maiores do que a perda.

Não litigará porque a vida real não é um seminário de processo civil.

E, portanto, se não houver tutela coletiva, não haverá tutela nenhuma.

É aqui que a ação popular mostra a sua necessidade mais elementar.

Não nas grandes proclamações.

Não apenas nas catástrofes jurídicas.

Não só quando há multidões incontáveis ou danos individuais de grande expressão.

Mas também quando a lesão é pequena em cada um e relevante no conjunto.

Quando aquilo que sai discretamente de muitos bolsos entra, somado, no património de quem praticou a conduta.

Quando a ilegalidade não arromba a porta, mas entra pela frincha, todos os dias, em valores pequenos, tão pequenos que esperam não ser vistos.

Nessas situações, recusar tutela coletiva seria dar à ilicitude uma lição preciosa: lesa pouco, lesa muitos, lesa de modo disperso, e talvez o tribunal conclua que ninguém, sozinho, tem motivo bastante para se levantar.

Não pode ser.

A pequenez individual do dano não é argumento contra a ação coletiva.

É a sua justificação.

O acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, ao ordenar o prosseguimento dos autos, não decide que a ação procede.

Não precisava de o fazer.

Faz algo anterior e mais importante: impede que a ação seja eliminada antes de se saber se deve proceder.

Permite que se apure se houve conduta ilícita, se houve consumidores afetados, se há matriz comum, se há dano, se há reparação devida.

Permite, em suma, que o tribunal julgue.

E julgar, neste contexto, já é muito mais do que fechar.

A divergência existe, mas não deve encolher a Constituição

A matéria dos interesses individuais homogéneos tem suscitado divergência.

A Citizens’ Voice sabe-o e respeita a divergência judicial, porque o Direito também se faz no confronto de leituras, desde que esse confronto não esqueça o texto constitucional, a finalidade da lei e a realidade que está diante dos tribunais.

Há entendimentos mais restritivos.

Há quem leia a ação popular como se ela devesse ficar quase confinada aos interesses difusos em sentido estrito, exigindo uma espécie de interesse público monumental, visível, quase solene, como se o direito do consumidor só merecesse tutela coletiva quando se apresentasse com traje de gala.

Designadamente, tem existido no Venerando Tribunal da Relação de Guimarães uma orientação mais restritiva quanto à admissibilidade da ação popular para tutela de interesses individuais homogéneos.

Diga-se sem ironia excessiva, embora a matéria a pedisse: a divergência é legítima.

Mas a Citizens’ Voice não a acompanha.

A Constituição não consagrou uma ação popular diminuída.

A Lei n.º 83/95 não expulsou os interesses individuais homogéneos.

A tutela coletiva não existe apenas para danos grandes, classes imensas ou lesões espetaculares.

Existe também para a pequena perda repetida.

Para o dano que, isolado, não justifica uma ação.

Para o consumidor que não pode demandar sozinho.

Para a prática que só se revela quando vista em conjunto.

O acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto tem a virtude de não encolher a Constituição para a fazer caber numa teoria restritiva.

Faz o inverso, que é o que deve fazer-se: interpreta a lei à luz da função constitucional da ação popular.

A lucidez de não decidir cedo demais

O acórdão relatado pela Veneranda Juíza Desembargadora Senhora Doutora Eugénia Maria Moura Marinho da Cunha tem uma qualidade difícil de alcançar, pois sabe onde deve parar.

Não decide o mérito antes do mérito.

Não transforma dúvida em absolvição.

Não transforma dificuldade em impossibilidade.

Não transforma diferenças individuais em negação automática da homogeneidade.

Não transforma a ação popular numa suspeita.

E não exige ao autor popular que prove antes de lhe ser permitido provar.

Esta contenção é uma forma de inteligência judicial.

A decisão não se deixa seduzir pela solução mais rápida.

Prefere a solução juridicamente correta.

Os autos devem prosseguir.

Os factos devem ser recolhidos.

A causa deve ser apreciada.

As questões difíceis devem ser enfrentadas no momento próprio.

É assim que o processo funciona quando não abdica da sua finalidade.

Um acórdão que merece ficar

A Citizens’ Voice saúda este acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto.

Saúda a sua clareza.

Saúda a sua precisão.

Saúda a sua fidelidade à Constituição da República Portuguesa e à Lei n.º 83/95.

Saúda a forma como preserva a utilidade real da ação popular.

Saúda, em particular, a fundamentação da Veneranda Juíza Desembargadora Senhora Doutora Eugénia Maria Moura Marinho da Cunha, pela elegância técnica, pela firmeza dogmática e pelo domínio hermenêutico com que tratou uma matéria difícil, sensível e decisiva para o futuro da tutela coletiva em Portugal.

Há decisões que resolvem apenas o caso.

E há decisões que, resolvendo o caso, deixam uma orientação.

Este acórdão pertence à segunda espécie.

Porque recorda que a ação popular não é uma extravagância processual.

É um instrumento constitucional.

Porque afirma que os consumidores não perdem tutela apenas porque o dano individual é pequeno.

Porque recusa a confusão entre forma e substância.

Porque compreende que a justiça coletiva nasceu precisamente para os casos em que a justiça individual, sozinha, não chega.

E porque diz, com a serenidade das decisões que não precisam de se impor pela força, que a justiça, mesmo quando lida com cêntimos, não tem o direito de pensar pequeno.

Pode consultar o acórdão em:

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto sobre ação popular, consumidores e interesses individuais homogéneos